【摘要】随着数字时代的到来，出现了物理时空消解、主权边界模糊、国家-社会混同和生物-数字的双重人性等社会变革趋势。这不仅导致了权利保护境遇不佳，也使得人权领域受到了前所未有的威胁，尤其是个人隐私、算法歧视、公众知情权与信息公开以及数据掌控不对称等方面遭遇很多挑战。因此，需要在公共政策中注入“数字人权”价值，强化“数字人权”的权益平衡，确立公法与私法的双重保护机制，注重场景化的人权保护，促进空间上的国际合作，进而促进数字时代的人权保护。
随着信息技术的飞速发展，人类已经大步迈入数字时代，建设数字国家已经成为全球共识和发展趋势。然而，网络化、数字化和智能化在提升人类生活品质、增进人类福利的同时，也给现有的人权保护带来了诸多挑战，亟须高度重视和有效应对。
一、现代性的数字化流变与权利保护境遇
当今信息革命对人类的深刻影响，已经远超农业革命和工业革命，特别是“基于互联网协议，例如万维网、云计算、便宜的存储、算法、社交网站、政府和市场营销人员的大数据收集、手机应用软件（APP）和无线连接，这些数字化技术正在改变生活中的一切”。它产生了很多颠覆性的后果，对近代以来的现代性社会结构、社会关系和行为模式进行着日渐深入的数字化重塑，造就了以数字化微粒状态存在的全新“生人社会”，这必然会引起相应的法律变革，带来全新的人权挑战。
其一，物理时空的消解。自从人类走出森林，来到丰美的河谷，就一直在“上帝”给定的物理时空中谋生存、求发展。在物理时空的范围内，形成了以人-财-物为基础的生产生活关系和法律秩序。而如今信息革命的一个实质性飞跃，乃是在现实的物理空间之外，创造出无限延展的虚拟的电子空间。物理时空的总体性、结构性、稳定性、有限性被虚拟时空所击破，呈现出扁平化、破碎化、流动化、无疆化的态势。人们可以随时上网交易、APP预约、微信群聊、发布抖音等等，几乎每天、几乎每个行为都穿梭于现实-虚拟的双重空间之中，近程与远程相交织、现实与虚拟要素相混杂。这样，“你在应用互联网连接世界时，互联网实际上重塑了你与世界接触的方式”，甚至会有人类社会的“奇点”发生。但不管怎么说，基于物理时空的现代性关系正面临着数字化的颠覆和重建，万物互联、场景互动、智慧治理将成为常态，法律关系、权利义务将面临着重大的调整和转型，权利保护也面临很多新的难题。
其二，主权边界的模糊。主权本来就是一个争议不断、复杂纠缠的问题，而当今网络化、数字化、智能化的叠加交融发展，又将全世界塑造成无缝连接、即时互动、分布共享的信息共同体，主权能力随之被数字化所解构，主权边界也日渐模糊。此时，商业营销、社交媒体、搜索引擎等等均超越空间地域和国家边界，侵犯隐私、数据歧视以及跨国监控等问题日渐突出，人权的国际化保护就变得更为复杂和艰难。虽然欧盟GDPR设定了数据保护的“长臂管辖”，但它已经引起争议，如若在人权与主权问题上则更难行得通。这样，确立新的权利保护逻辑，探索新的权利保护方式也就势在必行了。
其三，国家-社会的混同。众所周知，国家/社会、公权力/私权利的二元结构是现代性的基本构架和制度基础，政府与市场、干预与自由的演变平衡则成为其主旋律。然而，随着信息时代的到来，网络化、数字化和智能化加快交融发展，人类社会进入了数字经济、平台经济和分享经济时代，形成了“要么加入平台、要么被平台消灭”的商业生态，演绎着“赢者通吃”的商业逻辑。其中，各类平台一方面基于新业态管理的需要，另一方面又基于政府能力所限而“给平台加责任”的监管方式，使得平台不仅身为一个庞大的“商业帝国”，还赋有了规则制定权、审查权、管理权和处分权，具有明显的“准公权力”特征。这样，现代性的国家-社会、公权力-私权利二元结构便由此发生了重大解组，出现了公权力-私权力-私权利的三元结构及其社会关系，国家-社会发生了混同。此时，私权力主体掌握着海量信息和智能算法，大数据杀熟、算法歧视、算法黑箱等问题随之涌现，从而对权利保护产生了新难题和风险。
其四，生物-数字的双重人性。随着网络化、数字化和智能化的迅猛发展，人们的社会行为和日常交往都在不断地数字化，人们每时每刻、一举一动都会留下一串串的身份数据、关系数据、行为数据和言语数据，通过挖掘分析而形成一个个“数据画像”，构成生活方式的数字化表达。这样，人们就在天然的生物属性之外，获得了数字属性，从“生物人类”迈向“数字人类”，塑造了数字时代中生物-信息的双重人性。以至于“人的本质到底是什么？在接下来的20年时间里，随着大数据技术的不断发展，我们将会越来越深入地思考这个问题”。而技术公司、平台和政府则可以凭借数字技术，来描绘出一个人的基本面貌、身份背景和活动规律。这固然能够提供丰富的信息检索、目标推送、个性订制和精准服务，促进智能交易和智慧治理，但数字化技术“创造了许多，也同样毁灭了许多，它毁灭的东西可能比替代的多。”它很容易浸润到人的生物-数字的双重属性内部，侵蚀个人隐私空间和权利，形成信息不对称和数据鸿沟，甚至还会出现“监控社会”，变成公权力的技术化延伸，从而造成数字时代的秩序异化。
上述这些颠覆性的社会变革，使得数字时代的权利保护面临着异常复杂的境遇。一方面，“海量的个人和商业通信、私密的个人资料无时无刻不在计算机网络上流动着”；但另一方面，数字鸿沟、算法黑箱、算法歧视正在不断发展，“在大量信息的表象之下，通过数字渠道源源不断获取的信息实际上被复制、被限制和被控制”。包括个人兴趣、消费偏好、健康状况、家庭成员乃至工作单位、身份证号、家庭住址等，更多的情况是，“计算机科学正在将你的生活转化成他人的商机”。这样一来，各种权利和人权威胁就随时随地都有可能发生，且不再是个别的、偶发的情况，而是泛在于社会的方方面面，因此，亟须予以厘清和认真对待。
二、数字时代的人权威胁与困境
在物理时空消解、主权边界模糊、国家-社会混同和生物-数字双重属性的时代背景下，权利保护境遇不佳，人权领域自然也难免遭遇到前所未有的各种威胁。
（一）隐私权保护面临的时代困境
个人隐私权既是一项基本的私法权利，也是一项重要的人权。自20世纪初开始，从“对隐私权的侵犯已经不需要物理的、强制性侵入”，到“隐私的合理期待”（公共暴露），隐私权保障逐渐由住宅扩展到公共场所、从强调“场所”转向关注“人”。而如今，随着互联网、大数据、云计算、人工智能等信息技术的迅猛发展和广泛应用，经济、政治、社会和文化各个领域都在加速数字化进程，人们的衣食住行和生活习惯也越来越多地以数据化形态呈现于日常交往之中。其结果是，个人数据在大数据分析中的最终使用情况，已经远远超出个人的意图范围和认知能力，个人对自己产生的数据或信息缺少足够的控制力；同时，大数据技术也深度地“瓦解”了公共空间与私人空间的二元构造，使得原有的公域与私域之分变得难以为继，“公共暴露”的情境就变得日益模糊。在这种状况下，公权利主体在政务服务中收集、处理、存储公民数据，各种技术公司、商业平台、服务运营商等同样无时无刻不在收集、分析、利用消费者的个人数据。即使它们对某些数据采用了匿名化处理，也会“因为科学家们正逐渐掌握了‘去匿名化’的技术，使隐藏在看似匿名数据背后的个人无所遁形”，这就给隐私权保护造成了前所未有的双重张力。
一方面，数字化、信息化、智能化给人们的生活带来了巨大的自由、便利和舒适，随处可见的监控也让人获得了更多的安全；但同时，“9·11”事件后以美国《爱国者法案》为代表的反恐调查（秘密搜查）对个人隐私的侵犯日益严重，“棱镜门”事件的效应凸显，各国监控技术不断强化、范围不断扩大。而在全球商业领域，“我们的个人资料、身份信息、财产状况、家庭成员、个人喜好、日常活动范围、购物偏好、上网记录、通信记录，形成了一串串数字信息展现在网络世界，并被大数据企业所掌握”。于是，无处不在的数据分析、数据画像和精准推送，已经扯开了传统隐秘空间上的面纱，个人很难再找回自己那个曾经无人知晓的“后花园”，成为“无隐私的公众”，这似乎是人们享有便利、舒适和安全所应付出的必然代价。另一方面，人们越来越多地认为，“收集和使用某些数据的行为本身可能就侵犯了人权，特别是隐私权和知情同意权”。基此，公众的隐私保护诉求出现了爆发性突破——“应当肯定存储于政府、商业组织、网络运营商等‘数据库’中的个人数据完全属于个人隐私范畴，公民对此享有使用知情权、编辑管理权、删除不当权等权限”。这似乎意味着，信息技术飞跃发展所带来的巨大进步和增益空间，已成为个人权利、社会权力与政府权力之间同步扩张、博弈增长的广阔“飞地”。
针对这种双重张力的困境，2013年联合国通过了关于数字时代隐私权的第68/167号决议，指出人们在网下享有的各种权利也应在网上受到保护，并促请所有国家尊重并保护数字通信领域的隐私权，审查其涉及通信监控、截获以及个人数据收集的程序、做法和立法，履行其按照国际人权法应承担的义务。此后，联合国大会又通过多项相关决议或报告，号召各国采取行动，停止侵犯人权的作为。与此相应，其他国际组织也颁布了《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》（经合组织修订版）、《塔林手册》2.0版、APEC《跨境隐私规则体系(CBPRs)》等。然而，这些规则却呈现出破碎性、原则性的特征，其刚性亦显不足，因而一时还难以起到应有的规制效果，其双重张力的难题仍然难以克服。
（二）公众知情权与信息公开的现实难题
自20世纪中叶知情权被提出以来，它一直在实践中不断发展。人们认为，对公共信息的获取可以在公共政策决策过程中增强人民权能，对民主治理和社会包容性至关重要，是鼓励公民参与迈出的关键性的第一步。为此，1946年联合国大会通过的第59号决议就宣告，“获取信息的自由是一项基本人权，也是联合国治理维护之一切神圣自由的基石”。而随着信息技术发展和数字经济时代的到来，政府则越来越多地收集和掌握着海量的个人数据和公共数据，于是，联合国在《2030年可持续发展议程》中又进一步指出，“信息通信技术已经显示出了其在保证加强人权行使、信息获取、自由表达、集会结社自由方面拥有巨大潜力”。这样，政府信息公开就成为打造透明政府、保障公民知情和监督参与、推进智慧社会建设的基本条件和基础。
然而，“随着政府的转型及公众法制意识、信息利用能力的提升，自上而下的政府信息公开方式以及单纯公开加工处理后的信息已不能完全满足公众的信息权益保障，必然催生政府与公众之间围绕原始数据需求与利用的互动交流，即信息公开向数据开放的嬗变”。就是说，不仅是原有的预决算信息、财政信息、“三公”经费等需要向社会公开，政府部门在履行职能、管理公共事务过程中采集和存储的，与民生相关、社会急需、增值潜力显著的公共数据（诸如测绘数据、交通数据、气象数据等），也应在对国家安全、商业秘密、个人隐私等做出“脱敏”处理后向社会开放，使人们可以自由、便捷、无偿地访问、获取、分享和利用更多的原始数据，从而鼓励数据自由流动、应用创新和价值释放，推动政府职能转型和智慧政务升级，促进数字经济发展和智慧社会建设。但是，从政府信息公开到数据开放，无疑是一个复杂的系统工程，它并不是仅由政府单独来完成的，还涉及作为各类数据库的实际建设者和维护者的公共服务型企事业单位，也涉及广大的社会用户；不仅涉及各种数据信息政策和制度的建立与完善，也与公民参与、社会互动和共建共享的各种运作机制密切相关，包括消除数据孤岛、数据鸿沟等公平分享信息红利的战略安排，等等。由此可见，它一方面造成了公共信息知情权的放量延展，另一方面数据权将成为“下一个公民应有且必需的权力”。这必然会给公共参与、自由表达、民主监督等公民权利的实现和保障造成一定的现实困境，也会带来重大的机遇和挑战。
上述这些问题，只是传统人权遭遇尴尬处境的典型代表，实际上，网络化、数字化、智能化带来的智慧社会新业态、新模式，在很多方面都深刻改变着人格人身、自由平等、劳动就业、教育保障等项人权，使得新时期的人权保障面临着艰巨任务和实践考验。
（三）数据掌控不对称引发的深层颠覆
在数字经济时代，数据和信息变成了基本的生产要素、新兴的财富源泉甚至重要的控制力量。然而，“所有的数据都由我们自身产生，但所有权却并不归属于我们”。于是，数据和信息的控制问题便日益凸显。一是普通民众每天都在生产数据但却难以拥有和利用这些数据，并不确切知道被收集了哪些数据以及这些数据是如何处理的，因此，“作为数据生产者和使用者参与‘大数据基本循环’的普通公民，对于这里所使用的信息技术基础设施既无法把握又无法施加影响”。毫无疑问，政府和企业“这种使用大数据的方式削弱了个人权利与自由”。二是过度的大数据应用和算法主导决策，会导致人的主体地位被削弱，人的尊严和价值也会发生流失，诚如有学者指出的那样，“也许，大数据预测可以为我们打造一个更安全、更高效的社会，但是却否定了我们之所以为人的重要组成部分——自由选择的能力和行为责任自负。大数据成为了集体选择的工具，但也放弃了我们的自由意志”。三是出现了一方面权利被扩大，另一方面权利被削弱的赋权与失权悖论现象，人们越来越多地分享着技术进步所带来的便捷舒适的智慧化生活，“个体会觉得被技术变革授予了更多权利，因为他们获取资讯、进行沟通、组织活动变得更容易，从而丰富了其参与公民生活的途径和方法。但同时，个人、公民社会团体、社会组织和当地社区越来越深刻地感受到被投票、选举等传统的决策程序排除在外，失去了有效参与能力，其影响力和发言权被支配机构忽视，在国家和本地治理中的权利日渐弱化”。这些问题又彼此影响、不断加剧，就形成了公众与数据掌控者之间的严重不对称：一面是越来越透明的个人，普通公众各种信息被收集和了解的情况甚至超过了本人；一面则是越来幽暗的数据掌控者，普通公众基本无从知道自己在多大程度上、多少数量的个人数据和信息已被他人掌控。当公司使用大数据和算法来做出判断时，该判断就对人们的身份、特征和社会关系进行了重新构造，既影响到人们的就业、信用、金融服务以及地位，同时也意味着更多的公私监视、歧视、操纵以及排斥。进而成为传统人权保护领域和既有手段难以有效解决的新时代难题。为此，2014年联合国人权高专办在《电子时代下的隐私权》报告中就强调，应保护个人信息和数据不受国家和任何私主体的干预，除非满足合法性、比例性和必要性的要求，并且符合非歧视原则才被允许。然而，如何将这些带有普遍意义的人权保护框架落地，则亟须世界各国来共同地进行有效应对。
三、探索基于“数字人权”的保护策略
面对上述各种人权挑战，固然需要通过现有人权制度和机制来予以保护，但很多时候，仅仅简单地修改、补充现有制度和机制，很难能够有效应对大量喷涌、持续放大的人权威胁。因为它们并不是社会发展中出现的一些“新问题”，而是信息革命所引发的深刻转型，是从工商社会迈向智慧社会、数字社会的换代升级，社会关系、行为模式和日常生活都日益深刻地受到网络化、数字化、智能化发展的加持和重塑，人们也日益成为数字人、置身于数字化生活之中，所以，这就要求与时俱进地更新人权理念，探索基于“数字人权”的新型保护策略。
其一，在公共政策中注入“数字人权”价值。现代性法律体系之所以能够得以有效运行，很大程度上不是基于法律规则的外在威慑力，而在于法治文化已经浸润至社会生活的深处，变成人们自觉的价值选择和行为习惯，真正实现了内化于心、外化于行，法治秩序才有了深层动力和稳固基础。在当今数字化发展时代，网络化、数字化、智能化不断改造并生成新型的生产生活关系，“导致被重新分类、评价、比较、甚至被看透的‘控制革命’，平等、自由、公正和民主原则都将遭遇重大挑战和贬损危险”，但同时，“这场新型的‘解析——解体’将创造一个全新的世界。”此时，工商业时代单一面向的“生物人”，就在信息时代转变成具有生物-信息双重面向的“数字人”，因此，亟须在公共政策中倡导“无数字、不人权”的理念和“数字人权”价值。这就要“在价值上申言数字科技必须以人为本，必须把人的权利及尊严作为其最高目的，并以人权作为其根本的划界尺度和评价标准”。同时，“要在制度上强调科技企业尊重和保障人权的责任，以及政府尊重、保障和实现数字人权的义务”。这既包括对公民（用户）数字化生活中隐私权、数据权、表达权、人格尊严权等权利和自由的尊重与保护，也包括对弱势群体所面临“数字鸿沟”的填补，进而“真正实现其上网权或数字化生活权”。从世界范围来看，各国也确实都在实时发布各项指导政策，设定一种宏观的规范框架，“在这个框架中，信息圈会被当成一个值得受到道德关注，并关心居于其中的信息体的新环境。这个道德框架必须能够解决新环境中产生的前所未有的挑战，它必须是整个信息圈的电子环境保护伦理”。其核心同样是倡导和拓展新时代的人权价值，从而更好地引导社会进步、保障“数字人权”、维护民生民权和促进社会公平。可见，在公共政策中注入“数字人权”价值，就成为加强隐私保护、克服算法歧视、增进公众知情权、抑制数据掌控不对称各种人权问题的一道重要屏障。
其二，强化“数字人权”的权益平衡。随着网络化、数字化、智能化的深入发展，人们渐渐认识到，数据和信息已经不再是传统法律框架中的权利客体，而是一种新兴的权利形态。因此，“数字人权”保护，无疑是对于数据和信息资源的一种权益划定和平衡分配。
事实表明，信息技术和智慧发展“为我们创造了一个‘共同世界’（CommonWorld），一个我们无论如何都只能共同分享的世界”。期间，“分享经济正慢慢渗透我们的生活，从汽车的分享，到私人房产的分享，到技能和剩余时间的分享，再到创意分享，人们迎来一个‘无分享不生活’的时代”，发展方式已从独享经济迈向分享经济。这一方面形成了要么是高度面向数据的行业，要么是被大数据重塑的行业之势，构造了网络化、扁平化、分享化的新型经济生态；另一方面，也基于大数据分析和算法逐渐形成了“以我为中心”的社会——“个人主义、新型的从属关系及社群”。故此，它既促进了人权的增长和进步，也带来人权的风险和威胁。隐私保护、算法歧视、公众知情权还是数据掌控不对称，都反映出这种倾向。这就需要走出以往个人主义、自由主义的人权保护图式，努力探索平衡共享性的保护机制，并纳入“共建共治共享”的法治秩序格局之中。
具言之，一是“数字人权”是信息革命和数字经济的客观反映，它不仅要遵从数据信息的双重属性和信息自主权的边界，也要体现无处不分享的“共建共享”时代趋势；二是工商业社会向信息社会的转型，必然会带来自由和权利的克减，在消减原有物理时空的不平等的同时，产生虚拟空间的新的不平等（如信息鸿沟），需要进行新时代的总体平衡；三是新技术的福利许诺抵不上失去的自由，其实未必尽然。欧洲经济和社会委员会就强调，“公民或愿意放弃部分隐私权以换取更大的人身安全和安全保障，但却无法确保所有人都有此愿望。此外，把隐私权当作交换筹码这一行为本身在某种程度上就有违道德”。但究其根本，这些担忧未必就是彻底的反技术、反变革，而是不愿付出太大的牺牲代价。事实上，“数字技术创造了多种共生的关系，它使得我们能够为了自己的利益而获得和分享信息，与此同时，我们所产生的数据对于那些为数字交往提供便利并加以控制的公共和私人机构有着巨大价值”。基于上述考量，就需要在比例原则、合理原则下，探索人权价值的平衡共享机制，进而促进数字时代的人权保障法治化。
其三，确立公法/私法的双重保护机制。基于数据信息的双重属性，“既不能仅仅为了保护自然人的权益，无限度地扩张自然人对个人数据的权利边界，从而妨害数据的流动、分享与利用；也不能无视数据企业对其付出成本而合法地收集、存储和利用个人数据的权利”。这就需要对个人权利和数据企业进行私法上的权益界定和平衡保护。然而，算法黑箱、无方向监控等问题则不是一般私法所能解决的，即便是我们把重心从收集行为转向使用行为，也不足以化解公共安全与个人隐私、商业便利与隐私交换的深刻矛盾，无法扼制它对人权的威胁。因此，亟须纳入人权领域，通过公法保护机制来加强人权保障。可见，只有推进公法/私法的双重规制，构建以数字化微粒存在的“生人社会”法治化治理的公众参与机制，并在法治框架下进行数字权益的平衡保护，才能更好地塑造智慧社会的法治秩序。
其四，推动人权保护从“场域化”迈向“场景化”。从古到今，人类都是在自然给定的物理时空中，以生物形态来生存的。由于受到物理时空的制约，生产生活中的行为、关系和事件基本都带是以“场域”为基点来展开的，带有特定性、片段性、分离性、层级性的明显特征。而如今的信息技术革命，则改写了这种生存逻辑。人类第一次获得了虚拟/现实的双重空间、生物/数字的二维面向，突破了以往物理时空的限制和阻隔，衣食住行的各个要素、各个方面都能在线上线下快速地整合完成。于是，生产生活中的行为、关系和事件便转向以“场景”为基点来展开，其远程临场、即时互动、扁平流动、个性多元、全景呈现的属性，使得以前的不可想象变成了今天的生活常态，“在数字共同体中，你是已被认可的个体，你的趣味、倾向、习惯、偏好等都已为其他能动者所知，他们可以相应地调整自己的行为”。在这种情况下，人权的存在样态、侵犯人权的行为、人权的保护方式等等，自然也都赋有了场景化的底色，反映着个案化、精细化、互动化的保护趋势，无论是隐私保护、算法歧视、公众知情权还是数据掌控不对称，都出于场景化之中。就拿隐私权保护来说，其合理路径并非是划定一条固定的隐私权或个人信息权的边界，相反，隐私保护所要做的，应是实现“场景性公正”，即在具体场景中来保障人的尊严、实现信息的合理流通。“个人信息法律保护的背景是，现代信息社会中个体与企业等大型机构之间在信息能力方面存在巨大差异，这与强调主体平等、意思自治的私法存在隔阂。私法若要在保障个人信息的合理流通与使用的同时，兼顾对公民隐私权益的保护，就必须结合具体场景，采用以倾斜保护、集体保护等为原则的消费者法框架。”同样，在促进社会公平方面，也应该确立场景化的数字正义观，推动智慧司法、智慧检务、智慧政务和ODR机制、平台治理法治化进程，在场景正义中探索智慧社会的人权保护机制，从而“让‘接近正义’不再依赖于物理的、面对面环境，甚至不再受制于人类的决定，就可以实现”。由此看来，数字时代的人权保护，就必须走出传统的物理空间思维，适时确立场景化保护的理念和原则，进而更有效地为“数字人权”提供法治保障。
其五，促进空间上的国际合作。随着近代人权的生成和发展，逐渐形成了国际人权公约指导下的国际合作保护机制，并为前三代人权保护做出了重要贡献。然而，它毕竟是在工商业社会和物理空间中形成的国际构架，诸如主权与人权的关系、人权的保护方式、人权保护合作机制等方面的既有探索和经验，很难适应数字社会和双重空间的客观需求。特别是虚拟空间彻底打破了物理属性的时空观念，国际社会融汇成了一个没有边界、不可分割的虚拟共同体。以此同时，无论是人权形态、人权威胁，还是人权保护，都在以信息化、数字化的方式不断演进。然而，目前国际社会仍然处于物理思维大于数字思维的境地，一些国家还力图基于物理空间的立法规制，做出虚拟空间中的“长臂管辖”尝试，这无疑是在扬汤止沸，也造成了现实空间和虚拟空间在规制上的错位和难题。因此，面对新兴的“数字人权”，既要强化国家的保护义务、拓展社会（私权力）主体的保护义务，又要加强国际社会的广泛合作，尤其是在信息立法和数字人权保护上，不仅保持既有物理空间中的联合保护机制，还需基于数字思维来协调虚拟空间的人权保护立场，促进不同国家在虚拟空间中的互利合作，从而探索数字时代的新型国际人权保护机制，共同分享数字经济带来的人权善果。
